我國(guó)目前工程承包墊資的現(xiàn)狀分析
墊資承包又稱帶資承包，是建設(shè)工程合同中一個(gè)極其重要的概念，意指在工程項(xiàng)目建設(shè)過(guò)程中,承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項(xiàng)目建設(shè),直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后,再由發(fā)包人按照約定支付工程價(jià)款的施工承包方式或融資模式。主要類型有常見(jiàn)的延期付款工程、約定帶資建設(shè)的交鑰匙工程如出口信貸，以及bot(特許經(jīng)營(yíng))及其衍生形式ppp(公私合營(yíng))等較前沿和先進(jìn)的帶資承包方式。
在目前形勢(shì)下，我國(guó)對(duì)工程承包墊資實(shí)施法制化管理的依據(jù)包括二個(gè)層次，第一層次是法律，主要有《合同法》及相關(guān)司法解釋。于2005年1月1日起施行的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》明確規(guī)定:“當(dāng)事人對(duì)墊資和墊資利息有約定，承包人請(qǐng)求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)高于中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外。當(dāng)事人對(duì)墊資沒(méi)有約定的，按照工程欠款處理。當(dāng)事人對(duì)墊資利息沒(méi)有約定，承包人請(qǐng)求支付利息的，不予支持。”此條解釋已經(jīng)承認(rèn)墊資承包合同或墊資承包條款的有效性和合法性。墊資是履行合同的一種方式，工程施工合同就其內(nèi)容來(lái)講，屬于一種特殊的承攬合同。工程建設(shè)包含人工、材料等在內(nèi)的投入可由發(fā)包人預(yù)支，也可由承包人墊付。因此，工程墊資屬于是完成工程建設(shè)這一履約義務(wù)的實(shí)現(xiàn)方式之一；第二層次是政府相關(guān)部門發(fā)布行政指令作出一些禁止性規(guī)定：例如，2003年6月中國(guó)人民銀行發(fā)布了銀發(fā)（2003）2號(hào)文件《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》，其中條款三禁止商業(yè)銀行貸款給建筑企業(yè)進(jìn)行房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)項(xiàng)目的墊資承包；2003年11月22日，國(guó)務(wù)院辦公廳下發(fā)了國(guó)辦字(2003)94號(hào)文件《國(guó)務(wù)院辦公廳關(guān)于切實(shí)解決建設(shè)領(lǐng)域拖欠工程款問(wèn)題的通知》；國(guó)家建設(shè)部等四部門以建（2006）6號(hào)文件頒布的《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項(xiàng)目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》等，對(duì)于行政管理層面的禁止性規(guī)定，學(xué)者認(rèn)為并不能因此而否認(rèn)帶資承包方式在我國(guó)的合法性，因?yàn)榻ㄔO(shè)工程合同條款是否有效應(yīng)當(dāng)以我國(guó)合同法的規(guī)定為依據(jù)。根據(jù)1999年10月1日起實(shí)施的《合同法》第五十二條規(guī)定，確認(rèn)合同無(wú)效應(yīng)當(dāng)以全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的法律和國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)為依據(jù)，不得以地方性法規(guī)、行政規(guī)章為依據(jù)，沒(méi)有一部法律、行政法規(guī)對(duì)墊資行為進(jìn)行限制,因此可以斷言，工程墊資是法律、行政法規(guī)未予禁止的行為，并不違法。
筆者認(rèn)為，立法是否一般性地規(guī)定帶資承包制度，則應(yīng)研究帶資承包適用于什么樣的經(jīng)濟(jì)環(huán)境，如果不能作出相對(duì)準(zhǔn)確的預(yù)見(jiàn)，最好暫時(shí)不予規(guī)定，而讓行政規(guī)章通過(guò)特別規(guī)定在某些情形予以禁止，不僅不影響帶資承包的合法性，而且能使這種承包方式更為積極主動(dòng)地服務(wù)于經(jīng)濟(jì)建設(shè)。禁止墊資的行政性規(guī)定的出發(fā)點(diǎn)在于建設(shè)工程宏觀市場(chǎng)規(guī)制，目的主要是以行政管理手段對(duì)建筑工程合同當(dāng)事人墊資行為起指導(dǎo)性或者引導(dǎo)性的作用，我國(guó)正處在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的初級(jí)階段，這種對(duì)于帶資承包的鼓勵(lì)促進(jìn)和限制禁止兩大方面的結(jié)合，是一種高層次的綜合，是為解決現(xiàn)實(shí)復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)和社會(huì)問(wèn)題而在法律上做出的制度安排。由于固定資產(chǎn)投資在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的重要地位，對(duì)工程建筑業(yè)的行政干預(yù)色彩濃厚，政府乃至政府的職能部門都可能制定基本經(jīng)濟(jì)政策，并體現(xiàn)在與其相配套的多層次立法之中，大量的個(gè)別性政策往往不能放入具有普遍性的法律之中，這種狀況加劇了墊資承包立法與執(zhí)法的復(fù)雜化，這是在強(qiáng)調(diào)法治精神的同時(shí)尤其需要注意的問(wèn)題。
事實(shí)上，墊資承包已成為一種普遍的世界現(xiàn)象，當(dāng)前國(guó)際工程市場(chǎng)廣泛運(yùn)用的epc（設(shè)計(jì)-采購(gòu)-施工）、pmc(項(xiàng)目管理總承包)等交鑰匙工程模式大都要求承包方帶資承包，而bot、ppp(公共部門與私人企業(yè)合作模式)等本身就是帶資承包的一種類型，2003年65%的國(guó)際工程項(xiàng)目實(shí)現(xiàn)了以多種形式帶資承包，工程的規(guī)模約為7800億美元。我國(guó)商務(wù)部也早在2003年出臺(tái)了《支持我國(guó)企業(yè)帶資承包國(guó)外工程的若干意見(jiàn)》，從政策角度鼓勵(lì)企業(yè)帶資承包國(guó)際工程項(xiàng)目?？梢哉f(shuō)，無(wú)論是在國(guó)內(nèi)還是國(guó)際工程承包市場(chǎng)，墊資承包制度都是承包商承攬工程、展示實(shí)力、在合同洽談中加重自身砝碼的一個(gè)有力武器，尤其是近幾年來(lái)，國(guó)家緊縮銀根政策的影響使工程建設(shè)項(xiàng)目資金籌集壓力越來(lái)越大，帶資承包更是迫切需要得到正視，它已經(jīng)成為承包商將工程承包業(yè)務(wù)做大做強(qiáng)的必由之路。
值得一提的是，針對(duì)墊資承包的多種表現(xiàn)形式，我們要區(qū)分那些真正應(yīng)當(dāng)予以引導(dǎo)和鼓勵(lì)的墊資承包方式，所以對(duì)約定向開(kāi)發(fā)商支付高額履約保證金及拖欠工程款等造成事實(shí)上的墊付資金的行為，應(yīng)排斥在墊資承包的范疇之外，不宜將其視為我們所認(rèn)可的帶資承包范圍內(nèi)。